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En el largo proceso de transformación política que experimenta nuestro país, la discusión sobre la erradicación de la discriminación deber ser un tema prioritario. La posibilidad de profundizar la democracia no depende sólo de la consolidación del sistema formal para acceder al poder, sino también de la prevención y eliminación de la discriminación. Si el problema de la igualdad entre las y los peruanos no se aborda con seriedad, y se continúa postergando el diseño y ejecución de políticas de Estado capaz de construir una sociedad más equitativa, la transición hacia una mejor forma de organización social no será real. Es imposible imaginar una sociedad realmente democrática si los ciudadanos/as que la constituyen viven separados por desigualdades profundas y marginados por la reproducción de estigmas sociales.
Por último, mencionar que la consolidación de la democracia pasa por el respeto de los derechos de todos sus integrantes, tanto de quienes pertenecen a comunidades mayoritarias, como sobretodo, de aquellos o aquellas, que integran las denominadas minorías. Por éstas últimas no debe entenderse sólo a las ideológicas.
La existencia de inequidades sociales no obedece a acontecimientos biológicos o naturales, al margen de la voluntad humana, sino que es el resultado de relaciones complejas construidas por hombres y mujeres y que pueden y deben revertirse. Una lucha comprometida contra la discriminación debe aspirar a un cambio cultural profundo, debe impulsar un nuevo paradigma de organización política capaz de producir una recomposición de las relaciones sociales. Sólo así será posible acabar con la exclusión que afecta a millones de personas. La lucha, sin embargo, debe emprenderse desde varios angulos, y uno de ellos tiene que ser el Derecho.
El Derecho es un constructo social con el que se busca obtener de las personas un comportamiento determinado. Si bien no puede negarse que a lo largo de la historia éste ha estado en muchas ocasiones al servicio de los grupos socialmente dominantes, también es cierto que cuando los grupos vulnerabilizados se han podido organizar, han conseguido incluir sus exigencias en el debate público y han podido traducir sus intereses en normas jurídicas. Cuando el Derecho recoge las demandas e intereses de los diversos colectivos, puede también convertirse en una herramienta poderosa de transformación social.
El amplio aspecto de la discriminación no permite la generalización de los conceptos muy por lo contrario requiere para su revisión, de mayor especificidad por medio de la cual se logre establecer la respuesta mas adecuada frente a cada supuesto y de acuerdo a la realidad nacional. Por esto se debe ahondar en el tema de la discriminación, que de una u otra manera, por diversos motivos y en diferentes grados todos y todas hemos padecido.
La libertad y autonomía personal de hombres y mujeres son constantemente amenazadas y violadas por diversos factores y circunstancias, paradójicamente muchos de ellos son producto de los patrones culturales cuya creación y recreación es responsabilidad única de los seres humanos. A pesar de haberse demostrado reiteradamente la nocividad de estos parámetros.
La Constitución Política de 1993 en su Capítulo I, Derechos Fundamentales de la Persona, en el artículo 2, inciso 1, señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar...”
El reconocimiento constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad implica el reconocimiento de la autonomía y autodeterminación de las personas para escoger de acuerdo a sus propios valores y prioridades un curso de acción determinado, sin que medien interferencias extrañas a su voluntad, sin más limitaciones que los derechos de los demás .
A modo de ilustración, podemos considerar la Sentencia C-48-481/98 de la Corte Constitucional Colombiana, respecto a la discriminación sufrida por un docente homosexual, en la que se desarrolla ampliamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad:
“El derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Constitución, debe hacer énfasis en la palabra libre, más que en la expresión desarrollo de la personalidad, pues esta norma no establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles y otros que son excluidos por el ordenamiento, sino que esta disposición señala que “corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derecho de terceros ni vulnere el orden institucional”. Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que este derecho consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecta derechos de terceros....”
(...) La preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual –entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de la autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando con ellos no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así la doctrina Constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales, lo cual implica no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido ella no puede significar un factor de discriminación...”.
Igualmente, la Constitución Política, en el artículo 2, inciso 2, señala que:
“Toda persona tiene derecho:
2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo XVIII. Es la revolución liberal iniciada en Francia la que modifica radicalmente una serie de concepciones, consagrando a la igualdad como uno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano. Hoy es uno de los derechos que toda Constitución que se diga democrática reconoce. En ese sentido estricto, la igualdad es uno de los derechos sociales de la persona. Pero su ubicación tradicional es esta, la que la sitúa dentro del conjunto de los derechos individuales.
La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que cada uno difiere del otro. Sin embargo, al mismo tiempo, la humanidad considera actualmente que la unidad básica esta en la pertenencia a la misma especie, participando todos de las mismas condiciones y calidades que configuran al ser humano. Este es el núcleo central determinante de derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales sino que establece una igualdad de oportunidades, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias.
La Constitución se inspira en esta concepción de igualdad, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta Política establece la no-discriminación por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica o de cualquier otra índole. Necesariamente, este inciso 2 del artículo 2 debe concordarse con el artículo 103° de la propia Constitución, que dice: “Pueden expedirse leyes especiales porque asi lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de diferencias de las personas”. A su vez, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan comprendidos en el enunciado general a través de una cláusula abierta, añade el complemento indispensable del “derecho a igual protección ante la ley”.
Al tratar la no-discriminación por cualquier otra índole, debemos necesariamente referirnos a la situación de los homosexuales hombres y mujeres, cuya opción de hacer explícita su orientación sexual y su libre elección, mutuamente consentidas entre personas del mismo sexo, tiene aspectos de no-discriminación y otros que, significando aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio desde un punto de vista jurídico.
En nuestro país, si bien no existe norma alguna expresa que castigue a una persona por el hecho de ser homosexual, lo cierto es que existe una actitud muchas veces oculta que determina que hablemos de un colectivo social marginando. Son de conocimiento público los diversos atentados que sufre este sector, amparados en fundamentalismos xenófobos y religiosos, que con una idea única y distorsionada de lo que debe ser una sociedad democrática integrada persiguen a todo aquel que viva una orientación sexual distinta a la heterosexual.
La discriminación contra las personas homosexuales hombres y mujeres se observa como práctica reiterada por personas de todas las esferas, estructuras sociales e institucionales que científicas o jurídicas que se abocan a la comisión de delitos por odio, por el simple hecho de sentirse o creerse superiores moralmente. Lo cierto es que cuando justificamos o aceptamos este tipo de conductas, estamos dejando la puerta abierta para que el día de mañana, por diversas circunstancias, cualquier otro grupo pueda ser limitado, cuestionado, agredido o excluido.
La homofobia otorga el pretexto perfecto para “matar sin leyes”, para aplicar la fuerza, para abusar del poder, para sentenciar al silencio, para minimizar y oprimir, para perseguir y exterminar impunemente. La dinámica es simple, primero se estigmatiza la homosexualidad y se les excluye de la defensa y aplicación de sus derechos, se les desvaloriza como seres humanos para justificar su persecución y se les denomina “amenaza social” dando paso a las más inhumanas e irracionales conductas discriminatorias.
Amnistía Internacional en su Informe 2001 sobre Crímenes de odio, conspiración de silencio. Tortura y malos tratos basados en la identidad sexual, recomienda a los gobiernos:
“...Los gobiernos garantizarán una mayor protección jurídica frente a los abusos homófobos mediante la adopción de disposiciones constitucionales y de otra índole que prohiban todas las formas de discriminación basadas en la orientación sexual o la identidad de género.
Asimismo promoverán la diversidad en la composición de los organismos oficiales responsables de la administración de justicia, y garantizarán que sus políticas contra la discriminación aborden las cuestiones relativas a la identidad sexual.
Los gobiernos emprenderán y respaldarán campañas públicas contra la discriminación para concienciar a los ciudadanos de la necesidad de proteger el derecho de todas las personas, incluidos los gays, lesbianas, bisexuales y transexuales, a no sufrir tortura ni malos tratos. Además, apoyarán la labor de las organizaciones que luchan contra la discriminación y les permitirán realizar su trabajo sin temor ni restricciones injustificadas.
No se impondrán restricciones arbitrarias y discriminatorias a la libertad de asiociación y de reunión pacífica de las organizaciones de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales”.
En ese sentido se hace necesario una ley de desarrollo constitucional que tenga como objetivo principal prevenir cualquier forma de discriminación contra la población homosexual, precisando las obligaciones del Estado peruano para garantizar el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no-discriminación.
Además de sus vínculos constitucionales, es importante subrayar que en la elaboración de la iniciativa se tuvo presente el Acuerdo Nacional, específicamente el Objetivo 2 referido a la equidad y justicia social, cuyo inciso a) establece el compromiso de “adoptar medidas orientadas a lograr la generación de oportunidades económicas, sociales, culturales y políticas, erradicando toda forma de inequidad y de discriminación, en un contexto de pleno respeto a los Derechos Humanos”, y el inciso a) de la Décimo Primera Política de Estado “combatirá toda forma de discriminación, promoviendo la igualdad de oportunidades”. Así como, los compromisos del Estado peruano en su calidad de suscriptor de diversos instrumentos internacionales, el derecho internacional y la legislación de otros países.
En este sentido, en el artículo segundo de la iniciativa se consagra el mandato derivado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el cual obliga a las autoridades a utilizar el máximo de los recursos que dispongan para que toda persona pueda disfrutar de sus derechos y libertades sin sufrir discriminación alguna. En un sentido similar está redactado el artículo quinto, el cual, además de señalar la obligación de tomar en cuenta los principales instrumentos internacionales de reconocimiento y protección de los derechos humanos, recoge la indicación de seguir las interpretaciones que los órganos y Comités internacionales han realizado. Por ejemplo, la OIT, ha examinado la problemática de la discriminación laboral con base en la orientación sexual y recomienda su causal como inclusión de discriminación en un protocolo que ampliará la cobertura del Convenio 111 de 1958, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación; o la Resolución A-0028/94 del 8 de febrero de 1994, del Parlamento Europeo, sobre la igualdad de derechos de los homosexuales hombres y mujeres en la Comunidad Europea, en la que pide a los Estados miembros que supriman todas las disposiciones jurídicas que criminalizan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, que adopten medidas y realicen campañas contra las crecientes agresiones de las que son objeto las personas homosexuales y que garanticen el procesamiento de los autores de esta agresión.
Una cuestión fundamental de la iniciativa tiene que ver con la definición de su objeto, es decir, la discriminación. Por tratarse de la regulación de una materia poco estudiada y legislada de manera imperfecta, ya que la Ley 27270, Ley contra los actos de discriminación, del 29 de mayo de 2000, sólo alude a la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal y en los requisitos para acceder a los centros de educación y formación técnica y profesional. Por ello se consideró necesario formular de manera explícita el concepto de discriminación. Así, el artículo tercero de la Ley define como actos de “discriminación” los siguientes:
“...toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, el género, la edad, la discapacidad, la condición social o económica, las condiciones de salud, el embarazo, la lengua, la religión, las opiniones, la orientación sexual, el estado civil o cualquier otra, tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos fundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas”.
El último párrafo del artículo tercero agrega:
“...Así mismo, será considerada discriminación toda ley o acto que, siendo de aplicación idéntica para todas las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en situación de vulnerabilidad.”
Se trata, en este caso, de un texto que busca proteger a quienes se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, lo que la doctrina ha denominado “discriminación indirecta”. En el desarrollo de la lucha que desde el Derecho se ha emprendido en contra de las prácticas discriminatorias, se ha señalado el riesgo de discriminación que se esconde en ciertas leyes que, siendo formalmente neutras, perjudican a quienes materialmente se encuentran en posición de desventaja social, cultural, económica y/o política.
En países como el Perú existen desigualdades graves y la discriminación se encuentra en la base estructural de muchas de las formas de relación social, cuyos efectos continuos hacen que millones de personas sean colocadas social, económica, política o culturalmente, en una situación de vulnerabilidad. Por esta razón, combatir las prácticas discriminatorias que tienen raíces históricas justifica la redacción del artículo cuarto, que implementa tratos diferenciados a favor de personas o grupos de personas que no serán considerados discriminatorios. Se trataría con ello de evitar que, debido a una concepción formal del principio de igualdad, continúen reproduciéndose las desigualdades históricas más denigrantes.
También conviene señalar que el artículo 6° de la Ley contiene una cláusula interpretativa que, por su contenido, puede denominarse “cláusula pro hominem”. Por medio de ella se trata de impedir que, a partir de una elección interpretativa restrictiva, se impida a alguna persona o grupo de personas en situación de vulnerabilidad el goce de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad con los demás individuos. Por lo tanto, cuando el intérprete de la norma se encuentre frente a un dilema interpretativo, deberá elegir la fórmula de la que se desprenda una mayor protección para quien haya sido discriminado. Consideramos que una cláusula de esta naturaleza -presente en diversas convenciones internacionales de derechos humanos- es necesaria para garantizar la tutela efectiva del sujeto discriminado y apoyar la labor de interpretación que habrán de realizar los que tengan que aplicar la norma.
Las prohibiciones que se encuentran en estos artículos enuncian una serie de supuestos que, entre otros, constituyen actos de discriminación contra las personas con orientación sexual distinta a la heterosexual.
Por todo lo anterior, es lícito afirmar que la iniciativa de ley que presentamos contiene todos los elementos para servir como marco jurídico en la tarea de prevenir y eliminar la discriminación. Se trata de un instrumento jurídico novedoso en la forma y en el fondo. Es una norma redactada con sencillez y claridad. Una preocupación permanente durante su creación fue que cada uno de sus enunciados contuviera una norma jurídica aplicable, alejada de expresiones retóricas. Se trata de un esfuerzo ciudadano sin precedentes en la historia de la defensa de los derechos humanos en Perú. Por todo lo anterior, y con fundamento en el Artículo 107 de la Constitución Política del Perú y en la ley 26300, se presenta la siguiente Iniciativa de Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación. |
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